Eventualkündigung im laufenden Anfechtungsverfahren: OGH bestätigt Zulässigkeit (8 ObA 16/26z)

Hintergrund ist ein über Jahre geführter Kündigungsstreit. Eine GmbH kündigte einem Mitarbeiter bereits im Juli 2020 zum 28. Februar 2021. Diese erste Kündigung hielt der gerichtlichen Überprüfung jedoch nicht stand: Sie wurde im Vorverfahren für unwirksam erklärt, und der OGH wies die Revision des Unternehmens im Dezember 2024 zurück. Damit stand das Arbeitsverhältnis rechtlich weiter aufrecht, obwohl der Mitarbeiter schon lange nicht mehr im Betrieb tätig war.

Um nicht auf unbestimmte Zeit an einem Arbeitsverhältnis ohne Beschäftigungsbedarf festzuhalten, wählte die GmbH den Weg der Eventualkündigung. Im November 2024 – nach Vorlage des Vorakts, aber noch vor der endgültigen OGH-Entscheidung – sprach sie eine zweite Kündigung aus, die ausdrücklich nur für den Fall gelten sollte, dass die erste Kündigung unwirksam bleibt. Diese Eventualkündigung sollte das Arbeitsverhältnis zum 31. Mai 2025 beenden. Wichtig für die spätere Beurteilung: Der Betriebsrat hatte der zweiten Kündigung bereits im Oktober 2024 zugestimmt.

Der Arbeitnehmer wollte auch diese Kündigung nicht hinnehmen und focht sie an. Er stützte sich auf § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG und argumentierte, es handle sich um eine verpönte Motivkündigung: Das Unternehmen kündige ihn letztlich, weil er die erste Kündigung erfolgreich angefochten habe. Die Vorinstanzen verneinten ein verpöntes Motiv. Der OGH schloss sich an und wies die außerordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage zurück.

In seiner Begründung knüpft der OGH an gefestigte Rechtsprechung an: Eine Eventualkündigung während eines Kündigungsanfechtungsverfahrens ist grundsätzlich zulässig. Sie wird dogmatisch als Kündigung unter einer Rechtsbedingung eingeordnet, nämlich der Bedingung, dass die erste Kündigung unwirksam ist. Damit entsteht keine unzumutbare Ungewissheit, und der Arbeitgeber kann auf berechtigte Zweifel an der Wirksamkeit der ersten Kündigung reagieren, ohne rechtlos gestellt zu sein.

Besonders aufschlussreich ist die Auseinandersetzung mit dem Schutzzweck der Norm. § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG schützt die Stellung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis, also berechtigte Ansprüche, die aus diesem Verhältnis erwachsen. Der bloße Wunsch, überhaupt nicht gekündigt zu werden, zählt nach dem OGH nicht dazu – und zwar wegen der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden grundsätzlichen Kündigungsfreiheit. Weil eine Eventualkündigung keinen solchen geschützten Anspruch infrage stellt, kann allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer die erste Kündigung bekämpft hat, die zweite Kündigung nicht zur verpönten Motivkündigung machen.

Entscheidend war zudem die Tatsachengrundlage zum Motiv. Festgestellt war, dass das ausschlaggebende Motiv der fehlende Bedarf an der Arbeitskraft des Mitarbeiters war. Das Geschäftsfeld, in dem er beschäftigt gewesen war, wurde nach der Corona-Krise und dem Ukraine-Krieg sowie wegen anhaltend ausbleibender Nachfrage eingestellt. Der Mitarbeiter war zum Zeitpunkt der zweiten Kündigung bereits fast vier Jahre nicht mehr für das Unternehmen tätig. Welches Motiv eine Kündigung trägt, ist eine Tatsachenfrage; die Würdigung der Vorinstanzen, der Erfolg der früheren Anfechtung sei kein relevantes Motiv gewesen, war im Einzelfall vertretbar und daher nicht revisibel.

Für die Sozialwidrigkeitsprüfung stellt der OGH klar, dass es auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem die angefochtene (also die erste) Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte – hier der 28. Februar 2021. Dieser Stichtag lag rund vier Jahre vor dem Endtermin der Eventualkündigung. Das bloße Festhalten an der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu beenden, ist ohne weitere festgestellte Umstände kein verpöntes Motiv.

Ein weiterer tragender Gesichtspunkt ist die Rolle des Betriebsrats. Nach herrschender Ansicht stellt dessen nunmehrige Zustimmung zur Kündigung eine relevante Änderung der Verhältnisse dar. Dadurch konnte die neue Kündigung nicht mehr erfolgreich wegen Sozialwidrigkeit angefochten werden. Dem Vorwurf, die GmbH umgehe damit ihre im Vorverfahren festgestellte soziale Gestaltungspflicht, erteilte der OGH eine Absage: Ein kollusives Zusammenwirken mit dem Betriebsrat oder eine Schädigungsabsicht war gerade nicht festgestellt.

Für die Praxis liefert die Entscheidung mehrere Lehren. Arbeitgeber dürfen in langwierigen Kündigungsstreitigkeiten mit der Eventualkündigung ein rechtlich anerkanntes Sicherungsinstrument einsetzen, müssen aber ein tragfähiges, nachweisbares Sachmotiv vorweisen – im konkreten Fall den dokumentierten Wegfall des Arbeitsbedarfs. Die Einbindung des Betriebsrats ist nicht bloße Formsache, sondern kann die rechtliche Beurteilung maßgeblich beeinflussen. Und schließlich zeigt der Fall, wie wichtig eine saubere zeitliche und inhaltliche Dokumentation betrieblicher Entwicklungen ist: Nur wer belegen kann, wann ein Geschäftsfeld eingestellt wurde, wie sich die Auslastung entwickelte und welche Beschäftigung noch möglich war, kann ein betriebsbedingtes Motiv überzeugend untermauern.

Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verdeutlicht die Entscheidung die Grenzen des Anfechtungsschutzes: Der Erfolg gegen eine erste, formal oder sozial unzulässige Kündigung garantiert nicht den dauerhaften Erhalt des Arbeitsplatzes, wenn der sachliche Beschäftigungsbedarf tatsächlich weggefallen ist und der Betriebsrat einer neuerlichen Kündigung zustimmt.